商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

我國審判實踐中，對商業(yè)秘密構(gòu)成條件究竟是秘密性、價值性、實用性“三要素”，還是上述之外再加獨特性的“四要素”存在著爭議。 筆者根據(jù)我國《反不正當競爭法》第10條第2款規(guī)定和《刑法》第219條一致規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸結(jié)為：1、不為公眾所知悉（秘密性），2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益（價值性），3、具有實用性（實用性），4、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施（保密性）。下面詳細闡述：

一、不為公眾所知悉（秘密性）

秘密性，這是商業(yè)秘密的核心特征，也是認定商業(yè)秘密的難點和爭議的焦點。法律規(guī)定的“不為公眾所知悉”即指商業(yè)秘密的秘密性，是指權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密未進入“公有領(lǐng)域”，非“公知信息”或“公知技術(shù)”。秘密性是商業(yè)秘密與專利技術(shù)、公知技術(shù)相區(qū)別的最顯著特征，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟價值和法律保護的前提條件。一項為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法籍此享有優(yōu)勢，法律亦無需給予保護；一項已經(jīng)公開的秘密，會使其擁有人失去在競爭中的優(yōu)勢，同樣也就不再需要法律保護。

對于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第2條第2款指出：“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內(nèi)涵。“不為公眾所知悉”是對商業(yè)秘密內(nèi)容的要求，主要是要求作為商業(yè)秘密的信息應(yīng)有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別或有新意即可。“不能從公開渠道直接獲得”是對商業(yè)秘密來源的要求，下面要對“公眾”和“公開渠道”做出界定：

（一）公眾的相對性

第一，“公眾”的相對性

公眾在主體上的相對性與我國《反不正當競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當競爭法調(diào)整的是競爭者之間的競爭行為。因而商業(yè)秘密相對的“公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數(shù)人，而是指該信息應(yīng)用領(lǐng)域的競爭者，即同業(yè)競爭者。

一項構(gòu)成商業(yè)秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉。而是指該信息在本行業(yè)或本領(lǐng)域內(nèi)不為公眾所知。具體地說，公眾是指同業(yè)競爭者，非競爭者如一般公民和組織被排除在外。即使競爭者也僅僅指同行業(yè)、同領(lǐng)域的能夠憑借該信息取得經(jīng)濟利益的企業(yè)、科研機構(gòu)或個人。但是從事與該信息有關(guān)的技術(shù)開發(fā)、經(jīng)營管理活動的科技人員、生產(chǎn)人員、銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。

第二，公眾在地域范圍上的相對性

由于我國地域遼闊，不同地區(qū)經(jīng)濟文化、科學技術(shù)的發(fā)展很不平衡，有的技術(shù)在沿海地區(qū)和經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)早已推廣應(yīng)用成為公知技術(shù)，而在一些邊遠地區(qū)和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)可能還鮮為人知，屬于先進技術(shù)。和國外相比，則中國與世界先進國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術(shù)，被我國企業(yè)引進之后，可能被當作先進技術(shù)，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍并不是象專利發(fā)明的新穎性那樣，有一確定的空間標準，而是隨著個案中涉及的有利益沖突的主體的性質(zhì)的不同而不同。例如當所涉及的是兩個跨國公司的競爭關(guān)系時則應(yīng)考慮世界范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。如果涉及的是一個國家的兩大企業(yè)之間的競爭關(guān)系，則應(yīng)考慮這個國家的公眾。

（二）秘密性的相對性

但商業(yè)秘密作為一種以秘密狀態(tài)保守的知識產(chǎn)權(quán)，無法以一個硬性的、絕對的標準衡量其秘密性，因此，我們對其秘密性的理解是相對的而不是絕對的。這種相對性具體體現(xiàn)在以下四種情形中，換句話說，在以下四種情形中，盡管從形式上，該信息為權(quán)利人以外的其他人知悉，但并不能由此否認該信息是商業(yè)秘密，侵權(quán)方以此作為非罪的抗辯理由的，不能成立。這四種情形是：

其一，獨立多重發(fā)明。由于商業(yè)秘密的特殊性，會出現(xiàn)權(quán)利人和他人各自都以為自己是該商業(yè)秘密的唯一權(quán)利人，或者相互之間發(fā)生橫向關(guān)系共同采取保密措施的，這種情形通常被稱為“獨立多重發(fā)明”。

其二，反向工程。根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人投入市場的產(chǎn)品，有人通過自己的研究發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品的商業(yè)秘密，并且同樣作為秘密管理，即為“反向工程”。

其三，商業(yè)秘密的使用與管理中，一定限度的公開。在商業(yè)秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的，如一個廠商在使用某商業(yè)秘密時，不可避免要有一些工廠中的員工接近、掌握該秘密。

其四，為其他行業(yè)、專業(yè)領(lǐng)域知悉。商業(yè)秘密的秘密性是在同一知識水平、同一專業(yè)技術(shù)知識領(lǐng)域內(nèi)而言的，因為一種經(jīng)營信息或技術(shù)信息，可能對于一個外行人來說，沒有任何意義，也不會利用它實現(xiàn)某種利益目的。例如，一個出版商的客戶名單，對于競爭對手如獲至寶，對于并非該行業(yè)的人來說，可能一文不值、毫無意義。又如前蘇聯(lián)一種軍用的合金材料含有非常重要的技術(shù)信息，以它的下腳料制作的一種民用掛衣鉤在民用領(lǐng)域卻從未意識到對該信息的保密問題，后為美國從中獲取。在上述其二、其三、其四的情形中，僅限于相關(guān)當事人是以不違反誠實經(jīng)營的方式而知悉，如果是有意以此作為侵犯他人商業(yè)秘密的手段的，仍然屬于違法行為。

二、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益（價值性）

若干規(guī)定第2條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。”該解釋揭示了商業(yè)秘密的本質(zhì)特征。能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益這指的是商業(yè)秘密的價值性，是法律保護商業(yè)秘密的目的。首先，商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益往往體現(xiàn)為因競爭優(yōu)勢所帶來的經(jīng)濟利益。其次，該經(jīng)濟利益不但包括應(yīng)用商業(yè)秘密已帶來的經(jīng)濟利益，而且也包括雖未應(yīng)用但一旦應(yīng)用必然取得的良好成果。商業(yè)秘密的價值性包括“現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢”，不以現(xiàn)實的價值為限。

能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，這正是商業(yè)秘密的可受保護的財產(chǎn)利益。對經(jīng)濟利益的追求是權(quán)利人取得商業(yè)秘密并努力維護所享有的商業(yè)秘密權(quán)的內(nèi)在動力。商業(yè)秘密的權(quán)利人在開發(fā)研究商業(yè)秘密的過程中，已有明確的工業(yè)化或商業(yè)化目標，這無疑是出于謀求經(jīng)濟利益的考慮。從商業(yè)秘密的實施利用結(jié)果來看，權(quán)利人因使用了自己所掌握的技術(shù)秘密或商務(wù)信息取得在市場競爭中的優(yōu)勢地位。例如在技術(shù)上，含有技術(shù)秘密的新產(chǎn)品、新材料、新工藝使其在同類產(chǎn)品中擁有性能穩(wěn)定、質(zhì)量可靠的特點，或者能夠降低產(chǎn)品成本、節(jié)約原材料；在商務(wù)方面，經(jīng)營信息的持有和運用能夠拓寬商品銷路或提高商品銷售價格；在經(jīng)營管理上，商業(yè)秘密的運用能夠提高勞動生產(chǎn)率，開源節(jié)流，促進生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合，等等。商業(yè)秘密持有人可以從上述幾個方面使自己在競爭中處于更有利的地位，創(chuàng)造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能以這些信息的使用謀取非法利益，保護商業(yè)秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當?shù)慕?jīng)濟利益。

三、實用性

實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過運用商業(yè)秘密可以為所有人創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值，具有確定的實用性，是實現(xiàn)商業(yè)秘密價值性的必然要求。一項商業(yè)秘密必須能夠用于制造或者使用才能為其持有人帶來經(jīng)濟利益。正由于商業(yè)秘密的實用性，誰只要掌握了商業(yè)秘密，誰就必然可以將之用于實踐，所以在人才流動中商業(yè)秘密的侵權(quán)才變得如此容易和廣泛。

實用性條件要求技術(shù)信息、經(jīng)營信息具有確定性，它應(yīng)該是個相對獨立完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術(shù)成果。實用性還體現(xiàn)在商業(yè)秘密必須有一定的表現(xiàn)形式，如一個化學配方、一項工藝流程說明書和圖紙、制造產(chǎn)品的技術(shù)方案、管理檔案等等。實用性并不要求權(quán)利人對商業(yè)秘密的現(xiàn)實利用，只要該信息滿足應(yīng)用的現(xiàn)實可能性即可。實用性與價值性是密切相關(guān)的，實用性是價值性的基礎(chǔ)，沒有實用性就談不上價值性。所以，盡管商業(yè)秘密的價值性是包括將來的、潛在的價值，但同樣要求這種價值是具體的，根據(jù)科學的推斷是可預(yù)期的，商業(yè)秘密必須能夠運用到一定行業(yè)，從而產(chǎn)生實際的經(jīng)濟價值，沒有實用性的經(jīng)營信息和技術(shù)信息，抽象的概念、原理、原則，如不能轉(zhuǎn)化為具體的可以操作的方案，不能稱之為商業(yè)秘密，是不能獲得法律保護的。

四、采取了保密措施（保密性）

商業(yè)秘密的保密性是指商業(yè)秘密經(jīng)權(quán)利人采取了一定的保密措施，從而使一般人不易從公開渠道直接獲取，該要件強調(diào)的權(quán)利人的保密行為，而不是保密的結(jié)果。之所以有此規(guī)定，蓋因法律鼓勵為權(quán)利而斗爭者，不應(yīng)保護權(quán)利上之睡眠者。保密性的客觀存在，使得競爭對手在正常情況下通過公開渠道難以直接獲悉該信息。
（一）不采取保密措施，商業(yè)秘密不受保護

如果權(quán)利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態(tài)度，則說明他自己就不認為這是一項商業(yè)秘密，或者其并不要求保護。

中國科學院科學儀器廠技術(shù)服務(wù)公司（后更名為北京科儀誠科技開發(fā)中心，以下稱開發(fā)中心）與阜外醫(yī)院共同設(shè)計、試制A—100型ACT監(jiān)測儀及配套試管和XJ—100型胸骨鋸。開發(fā)中心獲得了上述兩項產(chǎn)品的注冊證和生產(chǎn)許可證。張××曾經(jīng)為開發(fā)中心法定代表人，張××后來擔任北京麥迪凱爾醫(yī)療設(shè)備研究所（以下簡稱研究所）法定代表人，開發(fā)中心認為，被告研究所利用在原告處掌握的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，在違反保密制度的情況下，生產(chǎn)了與原告生產(chǎn)的產(chǎn)品原理及內(nèi)部結(jié)構(gòu)完全相同的醫(yī)療器械，侵犯了原告的商業(yè)秘密，以此提起訴訟。法院經(jīng)過申請查明，原告單位的資產(chǎn)評估師在評估本單位資產(chǎn)時，未將該項技術(shù)列入本單位的無形資產(chǎn)項下的“商業(yè)秘密”中。尤其是原告所提供的科學技術(shù)成果鑒定書，在成果鑒定證書的成果登記表中對ACT監(jiān)測儀成果確定的密級為公開。因此，由于原告不能舉證證明自己的商業(yè)秘密的存在，法院判決駁回原告的訴訟請求。

（二）保密措施法律寬容的規(guī)定

秘密性的判斷應(yīng)當以合理性為標準，要求權(quán)利人采取萬無一失的保密措施是不切實際的，即要求持有信息的人采取措施并合理執(zhí)行，而不要求措施的萬無一失。因此，對權(quán)利人來說，只要采取了合理的、適當?shù)谋Ｃ艽胧股虡I(yè)秘密在合法的條件下不至于被泄露就應(yīng)當認為具有秘密性。對此法律的規(guī)定也非常的寬容。《若干規(guī)定》第2條第4款規(guī)定：“本規(guī)定所稱權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，國家工商行政管理局工商《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》中指出：“只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權(quán)利人承擔保密義務(wù)”，可見《答復(fù)》中對保密措施成立的要求較《若干規(guī)定》中更為寬松，只要權(quán)利人提出保密要求即可。

將權(quán)利人是否采取保密措施作為認定商業(yè)秘密的要件之一，在學理上頗多爭議，但從公安部門認證犯罪、查辦案件的角度來看，作為認定的要件十分必要。根據(jù)司法實踐，權(quán)利人只要采取了下列措施之一，即認為采取了保密措施：（1）是否建立了保密規(guī)章制度；（2）是否與相對人或職工簽訂了保密協(xié)議或提出了保密要求；（3）涉及商業(yè)秘密的特殊領(lǐng)域是否采取了適當?shù)墓芾砘蚓浯胧唬?）其他為防止泄密而采取的具有針對性及合理性的保密措施。一般情況下，合理的保護措施包括：

1．經(jīng)營者建立了保密制度，將有關(guān)信息明確列為保密事項。

2．經(jīng)營者沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密的。例如在該項信息的載體上明確標明"保密"字樣等。

3．經(jīng)營者建立了保密制度，雖然沒有明確該項信息是秘密，但按照其保密制度規(guī)定，該項信息是屬于保密范圍的信息。

4．經(jīng)營者在向他人披露，提供該項信息時，在有關(guān)的合同或者其他文件中明確要求予以保密。

5．經(jīng)營者與他人合作開發(fā)或者委托開發(fā)一項新技術(shù)，在開發(fā)合同或者委托合同中，明確要求對待開發(fā)的技術(shù)進行保密。

6．此外，某些信息依其屬性就可以表明屬于商業(yè)秘密，權(quán)利人無需采取其他保密措施。例如，某軟件開發(fā)商在其開發(fā)的軟件上進行加密，同時制作了解密軟件。這種加密、解密措施自然屬于該軟件開發(fā)商的商業(yè)秘密，開發(fā)商只要控制了解密軟件，就等于采取了保密措施，無需再采取其他保密措施。

作者：王律師 ，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員
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